Zur Klärung der Frage, ob der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub der Verjährung unterliegt, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet.

Der Arbeitgeber hatte einer Mitarbeiterin im Jahr 2012 bescheinigt, dass der Resturlaubsanspruch von 76 Tagen aus dem Kalenderjahr 2011 sowie den Vorjahren am 31.03.2012 nicht verfällt, weil sie ihren Urlaub wegen des hohen Arbeitsaufwandes nicht antreten konnte. In den darauffolgenden Jahren gewährte der Arbeitgeber der Klägerin Urlaub. Nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb hat die Arbeitnehmerin mit ihrer Klage die Abgeltung von insgesamt 101 Urlaubstagen aus dem Jahr 2017 und den Vorjahren verlangt.

Im Laufe des Prozesses hat der Arbeitsgeber die Einrede der Verjährung erhoben. Er hat geltend gemacht, für die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin verlangt, sei die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelaufen.

Das Landesarbeitsgericht ist dieser Auffassung nicht gefolgt und hat der Klage inklusive der Abgeltung von 76 Urlaubstagen aus den Jahren 2013-2016 stattgegeben.

Für das Bundesarbeitsgericht ist es entscheidungserheblich, ob die nichterfüllten Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2014 und den Vorjahren bei Klageerhebung bereits verjährt waren.

Die Urlaubsansprüche konnten wegen nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Bei unionskonforme Auslegung dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann am Ende des Kalenderjahres, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen und ihn darauf hinzuweisen, dass dieser andernfalls verfallen kann (vgl. Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts Nr. 9 vom 19.02.2019).

Diese Obliegenheiten hatte der Arbeitgeber vorliegend nicht erfüllt.

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesarbeitsgericht den EuGH um eine Vorabentscheidung über die Frage ersucht, ob es mit der Arbeitszeitrichtlinie in Einklang steht, dass der Anspruch auf bezahlten Urlaub, der aufgrund unterlassener Mitwirkung des Arbeitgebers nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen konnte, gemäß § 194 Abs. 1, 195 der Verjährung unterliegt (BAG Urteil vom 29.09.2020 – 9 AZR 266/20 (A)).

Das Kündigungsverbot gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MuSchG gilt auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme. § 17 Abs. 1 MuSchG enthält ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB. Eine Kündigung unter Verstoß gegen dieses Gebot ist gemäß § 134 BGB nichtig.

In seiner Entscheidung vom 27.02.2020 – 2 AZR 498/19 hat sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage befasst, ob das Kündigungsverbot gemäß § 17 MuSchG auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme gilt.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass zwar der Gesetzeswortlaut des § 17 MuSchG nicht eindeutig ist. Nach dem Normzweck des § 17 MuSchG ist für dessen Eingreifen  aber die Bekanntgabe der bestehenden Schwangerschaft nach Abschluss des Arbeitsvertrages ausreichend. Die Aufnahme der vereinbarten Tätigkeit ist hierfür nicht erforderlich. Das Kündigungsverbot soll die (werdenden) Mutter temporär vor dem Verlust des Arbeitsplatzes schützen.

Viele Arbeitgeber gehen davon aus, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von 6 Wochen jedes Mal neu entsteht, wenn ein Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit einer neuen/weiteren Erkrankung (Erstbescheinigung) vorlegt.

Im Arbeitsrecht gilt allerdings der Grundsatz der „Einheit des Verhinderungsfalls“. Danach ist der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch dann auf die Dauer von 6 Wochen beschränkt, wenn während einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit (AU) eine neue auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls eine AU zur Folge hat (Grundsatz der Einheit des Versicherungsfalls).

Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung der AU führte.

Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

In seinem Urteil vom 11.12.2019 (5 AZR 505/18) hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung bestätigt.

Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig und schließt daran im engen zeitlichen Zusammenhang eine im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierte weitere AU an, muss der Arbeitnehmer im Streitfall darlegen und auch beweisen, dass die vorangegangene AU zum Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung beendet war.

Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil die Stellung eines Rechtsschutzversicherten gestärkt.

Nach dem Urteil vom 03.07.2019 – IV ZR 159/18 ist für die zeitliche Festlegung des Rechtsschutzfalles gemäß § 4 (1) S. 1 Buchst. d ARB 2012 auf denjenigen Verstoß abzustellen, den der Versicherungsnehmer seinem Gegner anlastet. Nicht maßgeblich sind Rechtsverstöße, die der Gegner dem Versicherungsnehmer vorwirft, da hierauf nicht das Rechtsschutzbegehren gestützt wird.

Der BGH hat in diesem Urteil klargestellt, dass es auf die prozessuale Parteirolle oder die Unterscheidung zwischen Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung insoweit nicht ankommt.

Nach § 14 Abs. 2 S. 1 Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) ist die Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig.

Eine solche Befristung ist jedoch nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ausgeschlossen, wenn mit demselben Arbeitgeber „bereits zuvor“ ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (Vorbeschäftigungsverbot).

Das BAG hatte ursprünglich die Ansicht vertreten, dass in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ein zeitlich unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot geregelt sei. Später hat es entschieden, dass eine sachgrundlose Befristung eines Arbeitnehmers mit demselben Arbeitgeber möglich sei, wenn das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses mehr als 3 Jahre zurückliege (BAG vom 06.04.201 1,7 AZR 716/09).

Dieses Urteil des BAG wurde, weil es den Wortlaut der Vorschrift widerspricht, massiv angegriffen.

Das Bundesverfassungsgericht beschloss am 06.06.2018 (1 BvR 1375/14), dass die Billigung mehrerer sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse zwischen denselben Vertragsparteien bei Wahrung eines Abstands von mehr als 3 Jahren die Grenzen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung überschreitet.

Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes sollte das zeitlich unbegrenzte Vorbeschäftigungsverbot aber unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Damit konnte die vom BAG entwickelte feste Jahresgrenze von 3 Jahren nicht mehr angewandt werden. Dies hat dazu geführt, dass das Bundesarbeitsgericht nunmehr im Einzelfall entscheidet, wann eine Zeitspanne als „sehr lang“ anzusehen ist.

In seinem Urteil vom 23.01.2019 (7 AZR 733/16) stellt das BAG klar, dass ein Zeitraum von 8 Jahren nicht als „sehr lange“ im oben genannten Sinne anzusehen ist.

In einem neuen Urteil (7 AZR 452/17) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass es 22 Jahre als „sehr lang“ ansieht.

In der Praxis, insbesondere auch bei den Instanzgerichten, besteht damit weiterhin eine erhebliche Rechtsunsicherheit, bei welchem Zeitraum die Grenze zu ziehen ist und welche Zeitspanne als sehr lang anzusehen ist.

Arbeitgeber haben erhebliche Risiken Mitarbeiter sachgrundlos befristet anzustellen, wenn Mitarbeiter bereits irgendwann einmal im Unternehmen beschäftigt waren, weil derzeit niemand weiß, was „sehr lang“ ist.

Die bestehende Rechtsunsicherheit kann schnell nur dann beseitigt werden, wenn der Gesetzgeber eine feste zeitliche Grenze für das Vorbeschäftigungsverbot normieren würde.

In seiner Entscheidung vom 19.02.2019 (9 AZR 423/16) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG grundsätzlich voraussetzt, dass der Arbeitgeber seiner Mitwirkungsobliegenheit bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs (nur) genügt, indem er den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordert, seinen Urlaub zu nehmen und ihm klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht beantragt.

Im entschiedenen Fall hatte der Kläger den Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgefordert, ihm den Urlaub aus zwei Jahren, in denen er keinen Urlaub beantragt hatte, abzugelten.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verfiel nicht genommener Urlaub spätestens zum 31.03. des Folgejahres unabhängig davon, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hatte, den Urlaub zu nehmen.

Nach einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 06.11.2018 (-C- 684/16) legt das Bundesarbeitsgericht § 7 des Bundesurlaubsgesetzes jetzt richtlinienkonform dahingehend aus, dass dem Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG zusteht.

Erst die Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitsgebers, nämlich den Arbeitnehmer aufzufordern und in die Lage zu versetzen seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen, führt zu einer Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG.

Der Arbeitgeber kann seine Obliegenheit dadurch erfüllen, dass er den Arbeitnehmer zu Beginn des Kalenderjahres in Textform oder schriftlich mitteilt, wie viel Urlaubstage Urlaub ihm im Jahr zustehen und ihn auffordert, seinen Jahresurlaub so rechtzeitig zu beanspruchen, dass er innerhalb des laufenden Urlaubsjahres genommen werden kann.

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über die Konsequenzen zu belehren, die eintreten, wenn dieser den Urlaub nicht entsprechend der Aufforderung beantragt.

Abstrakte Angaben etwa in einem Arbeitsvertrag oder in einem Merkblatt genügen den Anforderungen einer konkreten und transparenten Unterrichtung in der Regel nicht.

Der Arbeitgeber kann deshalb das uneingeschränkte Kumulieren von Urlaubsansprüchen aus mehreren Jahren nur dadurch vermeiden, dass er seine Mitwirkungsobliegenheiten für den Urlaub aus zurückliegenden Urlaubsjahren im aktuellen Urlaubsjahr nachholt.

Bleibt der Arbeitgeber untätig, so kann dies dazu führen, dass der Arbeitnehmer bei Ausscheiden rückwirkend über viele Jahre noch offene Urlaubsansprüche geltend machen kann und ihm ein entsprechender Urlaubsabgeltungsanspruch zusteht.

In einem Urteil vom 31.01.2018, 10 AZR 392/17 (Vorinstanzen LAG Nürnberg 4 Sa 564/16, ArbG Würzburg 6 Ca 498/16) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Bestimmungen über das gesetzliche Rücktrittsrecht auch auf nachvertragliche Wettbewerbsverbote Anwendung finden.

Dies bedeutet, dass Arbeitnehmer oder Arbeitgeber unter den Voraussetzungen dieser Vorschriften berechtigt sind, von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurückzutreten, wenn die andere Vertragspartei eine Leistung nicht oder nicht vertragsmäßig erbringt.

Im Gegenseitigkeitsverhältnis steht die vom Arbeitnehmer geschuldete Unterlassung des Wettbewerbs einerseits und die vom Arbeitgeber geschuldete Zahlung der Karenzentschädigung andererseits.

Der Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot wird nur für die Zukunft („ex nunc“) wirksam, d. h. erst für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung entfallen die wechselseitigen Pflichten.

In seiner Entscheidung vom 25.09.2018 (AZ 8 AZR 26 / 18) hat sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage auseinandergesetzt, ob Arbeitgeber eine Schadensersatzpauschale (§ 288 Abs. 5 BGB) zahlen müssen, wenn sie sich mit Entgeltzahlungen in Verzug befinden. Diese Frage war bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

Der pauschale Schadensersatz von 40,00 € bei verspäteten Zahlungen soll unpünktliche oder unvollständige Zahlungen im Geschäftsverkehr vermeiden. Seit Einführung der Verzugspauschale durch den Gesetzgeber war strittig, ob die Regelung des § 288 Abs. 5 BGB auch im Arbeitsrecht gilt.

In dem aktuellen Grundsatzurteil hat sich das Bundesarbeitsgericht jetzt, anders als die Landesarbeitsgerichte, gegen Verzugspauschalen im Arbeitsrecht ausgesprochen.

Das Bundesarbeitsgericht kommt in seiner Entscheidung zum Ergebnis, dass die Vorschrift des § 288 Abs. 5 BGB zwar grundsätzlich auch in den Fällen Anwendung findet, in denen sich der Arbeitgeber mit der Zahlung von Arbeitsentgelt in Verzug befindet.

Wegen der speziellen arbeitsrechtlichen Regelung in § 12 a Abs. 1 S. 1 Arbeitsgerichtsgesetz soll aber der Anspruch letztlich doch ausgeschlossen sein. Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Auffassung damit, dass diese spezielle Vorschrift nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch ausschließt, sondern auch einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wie den Anspruch auf Schadenersatz gemäß § 288 Abs. 5 BGB.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist aus unserer Sicht schwer nachvollziehbar. Sie muss allerdings als höchstrichterliche Entscheidung hingenommen werden.

Neue Entscheidungen zum Vorbeschäftigungsverbot und mögliche Aufgabe der BAG Rechtsprechung

Arbeitsverhältnisse können nach § 14 TzBfG mit und ohne Sachgrund befristet werden. Eine sachgrundlose (Zeit) Befristung des Arbeitsvertrages bis zu einer Dauer von 2 Jahren ist nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG nur zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber nicht bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. (Vorbeschäftigungsverbot)

Im April 2011 (7 AZR 716/09) hat das Bundesarbeitsgericht in einer viel diskutierten Entscheidung eine zeitliche Grenze des sogenannten Vorbeschäftigungsverbotes in dem Sinne gezogen, dass lediglich eine „Vorbeschäftigung“ aus den letzten 3 Jahren eine erneute sachgrundlose Zeitbefristung ausschließen soll.

Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfährt zwischenzeitlich einen spürbaren Gegenwind durch die Landesarbeitsgerichte. So haben sowohl die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, als auch die 6. Kammer des gleichen Gerichts in 2 Entscheidungen am 13.10.2016 (vergl. 3 Sa 34/16) sich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber die Einschränkung des Vorbeschäftigungsverbotes diskutiert, aber bewusst keine zeitliche Einschränkung ins Gesetz aufgenommen hat.

In diesem Sinne hat zwischenzeitlich auch das Landesarbeitsgericht Niedersachsen am 23.05.2017 (9 Sa 1154/16) entschieden.

Das Landesarbeitsgericht Köln hat in seiner Entscheidung vom 28.04.2016 zwar die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geteilt, jedoch die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits mit dem Hinweis auf bemerkenswerte Argumente des LAG Baden-Württemberg zugelassen.

Das Arbeitsgericht Braunschweig hat ebenfalls darauf hingewiesen, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 14 TzBfG keine Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes in die Vorschrift hineingelesen werden könne. Das Arbeitsgericht sieht darin aber einen Verstoß gegen die Berufsfreiheit und hat das Bundesverfassungsgericht angerufen.

Da zwischenzeitlich sich im zuständigen 7. Senat des BAG die Besetzung geändert hat, erscheint es durchaus möglich, dass das BAG seine Rechtsprechung ändern wird die die von ihm ins Gesetz hineingelesene Dreijahresfrist aufgibt.

Aus diesem Grunde sind Arbeitgeber derzeit gut beraten sich bei Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages nicht an der Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 zu orientieren und bei einer länger zurückliegenden Vorbeschäftigung ein zeitlich befristetes Arbeitsverhältnis abzuschließen. Es besteht in diesem Falle die Gefahr, ungewollt in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis „hinein zu rutschen“.

Aus diesem Grunde sollte bei einer Vorbeschäftigung, gleichgültig wie lange diese zurückliegt, nur eine Befristung mit Sachgrund (§ 14 Abs 1 TzBfG) vereinbart werden.

„Das Arbeitsgericht Bamberg (2 Ca 627/15) hat im Rahmen einer Entfristungssklage entschieden, dass ein über einen Zeitraum von 9 Jahren insgesamt neunmal befristetes Arbeitsverhältnis eines Realschullehrers rechtsmissbräuchlich befristet wurde, weil die Grenzen des § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG um ein Vielfaches überschritten wurden (die Gesamtdauer um mehr als das Vierfache und die Gesamtzahl um mehr als das Doppelte).

Es liegt damit eine unzulässige „Kettenbefristung“ vor.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bamberg ist rechtskräftig.

Zwischenzeitlich hat das Amtsgericht Bamberg im Rahmen einer weiteren Entfristungsklage, in welchem das befristete Arbeitsverhältnis eines angestellten Lehrers, dessen Arbeitsverhältnis in 13 Jahren 14 Mal befristet wurde, in der mündlichen Verhandlung den beklagten Freistaat Bayern auf die aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 7 AZR 135/15) hingewiesen.

Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.10.2016 ist davon auszugehen, dass dann, wenn eine der Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG um das Fünffache oder beide Grenzen jeweils um das Vierfache überschritten werden, ein Rechtsmissbrauch indiziert ist.

Diese Grundsätze gelten auch für Schulen.“

Das Bundesarbeitsgericht hat damit insbesondere den öffentlichen Arbeitgebern, die von den Befristungsregelungen rege Gebrauch machen eine „Rechtsmissbrauchsampel“ gezeigt.