Neue Entscheidungen zum Vorbeschäftigungsverbot und mögliche Aufgabe der BAG Rechtsprechung

Arbeitsverhältnisse können nach § 14 TzBfG mit und ohne Sachgrund befristet werden. Eine sachgrundlose (Zeit) Befristung des Arbeitsvertrages bis zu einer Dauer von 2 Jahren ist nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG nur zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber nicht bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. (Vorbeschäftigungsverbot)

Im April 2011 (7 AZR 716/09) hat das Bundesarbeitsgericht in einer viel diskutierten Entscheidung eine zeitliche Grenze des sogenannten Vorbeschäftigungsverbotes in dem Sinne gezogen, dass lediglich eine „Vorbeschäftigung“ aus den letzten 3 Jahren eine erneute sachgrundlose Zeitbefristung ausschließen soll.

Diese Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfährt zwischenzeitlich einen spürbaren Gegenwind durch die Landesarbeitsgerichte. So haben sowohl die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, als auch die 6. Kammer des gleichen Gerichts in 2 Entscheidungen am 13.10.2016 (vergl. 3 Sa 34/16) sich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber die Einschränkung des Vorbeschäftigungsverbotes diskutiert, aber bewusst keine zeitliche Einschränkung ins Gesetz aufgenommen hat.

In diesem Sinne hat zwischenzeitlich auch das Landesarbeitsgericht Niedersachsen am 23.05.2017 (9 Sa 1154/16) entschieden.

Das Landesarbeitsgericht Köln hat in seiner Entscheidung vom 28.04.2016 zwar die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geteilt, jedoch die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits mit dem Hinweis auf bemerkenswerte Argumente des LAG Baden-Württemberg zugelassen.

Das Arbeitsgericht Braunschweig hat ebenfalls darauf hingewiesen, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 14 TzBfG keine Begrenzung des Vorbeschäftigungsverbotes in die Vorschrift hineingelesen werden könne. Das Arbeitsgericht sieht darin aber einen Verstoß gegen die Berufsfreiheit und hat das Bundesverfassungsgericht angerufen.

Da zwischenzeitlich sich im zuständigen 7. Senat des BAG die Besetzung geändert hat, erscheint es durchaus möglich, dass das BAG seine Rechtsprechung ändern wird die die von ihm ins Gesetz hineingelesene Dreijahresfrist aufgibt.

Aus diesem Grunde sind Arbeitgeber derzeit gut beraten sich bei Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages nicht an der Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 zu orientieren und bei einer länger zurückliegenden Vorbeschäftigung ein zeitlich befristetes Arbeitsverhältnis abzuschließen. Es besteht in diesem Falle die Gefahr, ungewollt in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis „hinein zu rutschen“.

Aus diesem Grunde sollte bei einer Vorbeschäftigung, gleichgültig wie lange diese zurückliegt, nur eine Befristung mit Sachgrund (§ 14 Abs 1 TzBfG) vereinbart werden.

„Das Arbeitsgericht Bamberg (2 Ca 627/15) hat im Rahmen einer Entfristungssklage entschieden, dass ein über einen Zeitraum von 9 Jahren insgesamt neunmal befristetes Arbeitsverhältnis eines Realschullehrers rechtsmissbräuchlich befristet wurde, weil die Grenzen des § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG um ein Vielfaches überschritten wurden (die Gesamtdauer um mehr als das Vierfache und die Gesamtzahl um mehr als das Doppelte).

Es liegt damit eine unzulässige „Kettenbefristung“ vor.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bamberg ist rechtskräftig.

Zwischenzeitlich hat das Amtsgericht Bamberg im Rahmen einer weiteren Entfristungsklage, in welchem das befristete Arbeitsverhältnis eines angestellten Lehrers, dessen Arbeitsverhältnis in 13 Jahren 14 Mal befristet wurde, in der mündlichen Verhandlung den beklagten Freistaat Bayern auf die aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 7 AZR 135/15) hingewiesen.

Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.10.2016 ist davon auszugehen, dass dann, wenn eine der Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG um das Fünffache oder beide Grenzen jeweils um das Vierfache überschritten werden, ein Rechtsmissbrauch indiziert ist.

Diese Grundsätze gelten auch für Schulen.“

Das Bundesarbeitsgericht hat damit insbesondere den öffentlichen Arbeitgebern, die von den Befristungsregelungen rege Gebrauch machen eine „Rechtsmissbrauchsampel“ gezeigt.

„In einer aktuellen Entscheidung vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass ein durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer regelmäßig nicht verpflichtet ist, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Arbeitgeber hatte einen Arbeitnehmer, der sich geweigert hat, während seiner attestierten Erkrankung an einem Krankengespräch teilzunehmen, eine Abmahnung erteilt. Die Klage des Arbeitnehmers auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte hatte Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung   klargestellt, dass die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers auch die Pflicht zur Teilnahme an einem vom Arbeitgeber während der Arbeitszeit im Betrieb angewiesenen Gespräch, dessen Gegenstand Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung ist, mit umfasst.

Da allerdings der erkrankte Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen muss, ist er grundsätzlich auch nicht verpflichtet, im Betrieb zu erscheinen. Dies bedeutet aber  nicht, dass es dem Arbeitgeber völlig untersagt ist, mit dem erkrankten Arbeitnehmer in einem zeitlich angemessenen Umfang in Kontakt zu treten, um eine weitere Beschäftigung nach dem Inhalt der Arbeitsunfähigkeit zu erörtern. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Arbeitgeber ein berechtigtes  betriebliches Interesse aufzeigt.

Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet,  auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, es sei denn, dies ist ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer dazu gesundheitlich in der Lage.

Da ein Arbeitgeber regelmäßig nicht wird nachweisen können, dass ein Erscheinen des erkrankten Arbeitnehmers aus betrieblichen Gründen unverzichtbar ist, wird man ganz allgemein festhalten können, dass keine Verpflichtung während der Arbeitsunfähigkeit besteht, auf Weisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen und dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen.“

„Der Gesetzgeber hat in § 288 BGB einen neuen Absatz V. eingefügt. Danach steht dem Gläubiger eine Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, neben Verzugszinsen auch ein Anspruch auf Zahlung einer Pauschale i. H. v. 40,00 € zu.

Die Vorschrift ist nach ganz überwiegender Ansicht auch auf Ansprüche von Arbeitnehmern anwendbar, wenn sich der Arbeitgeber mit der Lohnforderung in Verzug befindet.

Darüber hinaus gelten seit Oktober 2016 neue Formerfordernisse.

Mit der am 01.10.2016 in Kraft getretenen Neufassung von § 309 Nr. 13 BGB wird die Textform erheblich gestärkt.

Die gesetzliche Neuregelung untersagt bei nicht beurkundungsbedürftigen Verträgen (z.B. einem Arbeitsvertrag) Bestimmungen, durch die Anzeigen oder Erklärungen gegenüber dem Arbeitgeber oder einem Dritten an eine strengere Form als die Textform gebunden werden. Dies gilt jedenfalls für Verträge, denen der Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zukommt.

Da Arbeitsverträge in der Regel für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert sind, werden diese regelmäßig von den Arbeitsgerichten von Amts wegen nach dem Recht der AGBs überprüft. Aus diesem Grunde sollten jedenfalls ab dem 01.10.2016 keine Arbeitsverträge mehr verwendet werden, die eine schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen zur Wahrung von Ausschlussfristen verlangen.

Insbesondere Verfallklauseln bedürfen also dringend einer Anpassung und sollten künftig nur noch Textform vorsehen. Andernfalls verstoßen Sie gegen § 309 Nr. 13 BGB.“

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 12.07.2016 (9 AZR 791/14) Vorinstanz LAG Nürnberg, Urteil vom 10.10.2014 (8 Sa 138/14) eine für die Praxis immer wieder interessante Frage entschieden, nämlich ob ein Arbeitnehmer Einsicht in die Personalakten unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nehmen kann. Es wurde in der Vergangenheit immer wieder die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch besteht. Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr abschließend entschieden, dass der Arbeitnehmer (lediglich) das Recht hat, in die über ihn geführten Personalakten Einsicht zu nehmen und hierzu ein Mitglied des Betriebsrats (§ 83 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Betriebsverfassungsgesetz) hinzuziehen kann, wenn ihm das Recht eingeräumt wird, Kopien zu fertigen.

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass die Regelung des § 83 BetrVG keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf Einsichtnahme unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts begründet.

Ein solches Recht folgt auch weder aus der Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers noch aus dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, jedenfalls dann nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erlaubt, für sich Kopien von den in den Personalakten befindlichen Schriftstücken zu fertigen.

In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer ausreichend Gelegenheit, anhand der gefertigten Kopien den Inhalt der Personalakten mit seinem Prozessbevollmächtigten zu erörtern. Der Hinzuziehung eines Anwalts zur Einsichtnahme in die Personalakte bedarf es dann nicht.