In seiner Entscheidung vom 04.05.2022 – 5 AZR 359/21 hat das Bundesarbeitsgericht klargestellt, dass der Arbeitnehmer zur Begründung einer Klage auf Vergütung geleisteter Überstunden weiterhin darzulegen hat, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers dazu bereitgehalten hat.

Da der Arbeitgeber Vergütung nur für von ihm veranlasste Überstunden zahlen muss, hat der Arbeitnehmer weiter vorzutragen, dass der Arbeitgeber die geleisteten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt hat.

Diese vom BAG entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber, werden durch die auf Unionsrecht (EuGH 14.05.2019 – C 55/18) beruhende Pflicht zur Einführung eines Systems zur Messung der von Arbeitnehmern geleisteten täglichen Arbeitszeit (Zeiterfassungssystem) nicht verändert.

Das BAG hat klargestellt, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Messung der täglichen Arbeitszeit keine Auswirkungen, auf die nach deutschem Prozessrecht entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Überstundenvergütungen hat.

Es ist also im Überstundenprozess durch den Arbeitnehmer nach wie vor der Umfang der Arbeiten und deren Veranlassung, Duldung oder Billigung durch den Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen.

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung am 30.11.2021 (Az. 9 AZR 225/21) entschieden, dass vollständig ausgefallene Arbeitstage aufgrund von Kurzarbeit (100 % Arbeitsausfall) zur Kürzung des Urlaubsanspruchs führen können.

Dieses Urteil hat nicht nur Auswirkungen im Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer sondern auch auf das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitsagentur.

Die Arbeitsagentur hat dazu eine Weisung (202112023) vom 17.12.2021 herausgegeben.

Unternehmen, die auch 2022 Kurzarbeitergeld in Anspruch nehmen, müssen berücksichtigen, dass Resturlaub der Arbeitnehmer vorrangig zur Vermeidung der Kurzarbeit einzusetzen ist, bevor dieser verfällt.

Nicht verplanter Urlaub muss also zur Vermeidung der Kurzarbeit eingesetzt werden.

Soll der Urlaub nicht zur Vermeidung der Kurzarbeit eingesetzt werden, weil der Arbeitnehmer diesen für Erholungszwecke nutzen möchte, so ist ein Urlaubsplan zu erstellen, damit der verplante Urlaub gegenüber der Arbeitsagentur nachgewiesen werden kann.

Nur der in einem Urlaubsplan verplante Urlaub bleibt von einer möglichen Kürzung geschützt.

Nicht verplante Urlaubstage müssen hingegen zur Vermeidung der Kurzarbeit eingesetzt werden.

Mit Urteil vom 13.10.2021 (5 AZR 211/21) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein Arbeitgeber, der seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen „Lockdowns“ zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen muss, nicht das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Aus diesem Grunde besteht auch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den geringfügig Beschäftigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu bezahlen. Die Vorinstanzen hatten das anders gesehen.

Das Bundesarbeitsgericht ist zum Ergebnis gekommen, dass dann,  wenn zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden, sich nicht ein zu einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko realisiert.

Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung sei Folge der durch hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage.

In diesem Falle sei es Sache des Staates, für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile, etwa den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld, zu sorgen.

Wenn geringfügig Beschäftigten, anders als sozialversicherungspflichtig Beschäftigten, die Möglichkeit des Zugangs zum Kurzarbeitergeld verschlossen ist, so beruhe dies auf Lücken im sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Wenn also kein Anspruch der geringfügig Beschäftigten auf Kurzarbeitergeld besteht, so könne daraus keine Zahlungspflicht des Arbeitgebers hergeleitet werden.

Im Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dann erschüttert sein kann, wenn ein Arbeitnehmer am Tag der (Eigen)Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben wird. Das Bundesarbeitsgericht stellt in seiner Entscheidung zunächst in ständiger Rechtsprechung fest, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein gesetzlich vorgesehenes Beweismittel ist.

Dessen Beweiswert kann der Arbeitgeber allerdings erschüttern, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit genau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst. Dann können ernsthafte Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit bestehen.

Dieses Urteil wird in Zukunft wohl dazu führen, dass künftig bei Erkrankungen von Arbeitnehmern im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung die Entgeltfortzahlung von Arbeitgebern häufiger mit der Begründung verweigert wird, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeit erschüttert ist, weil ernsthafte Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit bestehen. Dann kann es Sache des Arbeitnehmers sein, darzulegen und zu beweisen, dass tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit bestanden hat.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat in seinem Urteil vom 23.11.2020 (Az. 1 Sa 1878/19) klargestellt, dass die Drohung mit einer Kündigung widerrechtlich ist, wenn ein verständiger Arbeitgeber in der konkreten Situation den Ausspruch einer Kündigung nicht ernsthaft erwogen hätte.

Die Widerrechtlichkeit der Drohung folgt regelmäßig nur aus der in Adäquanz von Mittel und Zweck.

Wenn kein berechtigtes Interesse daran besteht, den verfolgten Zweck zu erreichen, dann ist die Drohung mit der Kündigung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht mehr als geeignetes Mittel zur Erreichung des Zwecks anzusehen und damit widerrechtlich.

Die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung ist gegeben, wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen müsste, dass die angedrohte Kündigung – müsste sie ausgesprochen werden – mit einer hohen Wahrscheinlichkeit einer Überprüfung durch das Gericht nicht standhalten wird.

Das Urteil zeigt, dass es durchaus erfolgversprechend sein kann, einen Aufhebungsvertrag, der nach Androhung einer Kündigung geschlossen wurde, schriftlich gemäß § 123 Abs. 1 BGB anzufechten und die Arbeitsgerichtsbarkeit anzurufen.

In seinem Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass bei einer in einem Aufhebungsvertrag vereinbarten unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung des Entgelts die Anrechnung offener Urlaubsansprüche bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Anrechnung eines anderweitig erzielten Verdiensts auf die Vergütungsansprüche grundsätzlich nicht in Betracht kommt.

Soll eine Anrechnung erfolgen, so müssen die Arbeitsvertragsparteien dies vereinbaren.

Fehlt eine ausdrückliche Abrede, so kann die Auslegung der getroffenen Vereinbarung dazu führen, ob eine Anrechnung konkludent erfolgt ist.

Hierauf kann eine sog. Sprinterklausel mit vorzeitigem Sonderkündigungsrecht hindeuten.

Der Arbeitnehmer ist bei unwiderruflicher Freistellung unter Anrechnung offener Urlaubsansprüche in der Regel frei darin, den Urlaubszeitpunkt zu bestimmen.

Eine konkludente Vereinbarung der Urlaubsgewährung zu Beginn des Freistellungszeitraums kann sich aber aus der Vereinbarung einer sog. Sprinterklausel ergeben (BAG, Urteil vom 23.02.2021-5 AZR 314/20).